招聘、录用管理中的法律风险管控

引言

本期由凌风发起并主持“员工入职法律风险”的讨论话题，讨论中咨询公司专家、高管等各路大咖纷纷发表高见，精彩纷呈。

本文对大咖们的观点或意见进行了整理和概括（不完全代表整理者本人的意见），为了尽量还原讨论的实境，同时部分引用的大咖的原话，文中逻辑上如出现矛盾或不一致，从一个侧面反应了讨论的激烈及观点的交锋。如有遗漏，也请各位大咖谅解。

讨论从凌风抛出的一个案例开始：

2011年10月某市某进出口公司因为市场开拓需要，急需一位具有优秀的销售才能的人担任公司的销售经理，因此向某知名的招聘网站发布了人才招聘广告。几天后，钱某来到公司应聘。在交谈中，钱某声称自己在常州市曾在某家知名企业担任过销售总监，在任内曾连续N多年被评为“销售冠军”，以后如能进入公司就职一定能在1年内将公司的业绩番上三番。公司方面见钱某落落大方，又能说会道，加之求才心切，于是当即决定录用钱某。

当天，公司和钱某签署了《聘用确认书》，约定钱某于当年11月正式进入公司担任销售经理一职，任职期间每月工资40000元人民币，入职一个月内公司将与钱某签订正式的书面劳动合同。当年11月，钱某依照《聘用确认书》中的约定，辞去了在原先企业的职务，正式来到公司就职。

然而钱某入职后的表现却令公司大跌眼镜。11月份的销售记录只能用惨淡二字形容，而钱某的能力似乎远远不如他本人所说的那样优秀。据公司其他员工反应，钱某每天上班后大部分时间都在看网络电影电视，或者打网络游戏，很少将时间用在办公上。此外，钱某和部门里其他同事开会时总是大谈什么未来构想、将来规划之类的“豪言壮语”，让同事觉得摸不着边；而另一方面，作为销售经理的钱某却对如何制定销售方案一无所知，在总经理百般催促之下，花了很长时间后勉强做出的销售方案却是如同天书一般让人感觉云里雾里，连钱某自己也说不清他起草的销售方案内容究竟是什么。如此一来，公司领导开始对钱某的表现感到不满，因此没有和他签订劳动合同，也没有将当月的工资支付给他。

到了12月份，钱某的表现仍然没有任何好转。公司的销售业绩持续低下，而钱某也如同当初一样早晨迟到、晚上早退、除了聊天上网之外无所事事。公司开始对钱某的真实资历产生了怀疑，于是通过各种方法进行打听，了解到的情况让公司大吃一惊，原来钱某并非如其当初所说是在“知名企业”任销售总监，而只是在某个小型企业里面担任行政专员，并且因为工作效率低下，早在他辞职之前企业方面就有了解雇他的打算。公司如梦初醒，当即决定将钱某解雇。于是当月月底，公司方面致电钱某，解除了与他的劳动关系。

钱某接到公司的解雇电话之后，要求公司向他支付拖欠工资并支付赔偿金，被公司拒绝；随后钱某申请劳动争议仲裁，要求公司向其支付因没有签订劳动合同而产生的双倍工资，支付拖欠工资并且支付因为违法解除劳动合同而产生的赔偿金。

在接到仲裁受理通知书后，公司提出异议，认为：1、钱某在应聘时存在欺诈情形，导致公司基于错误认识向其出具《聘用决定书》，因此该聘用决定应当被认定为无效；2、钱某的工资是和其工作业绩挂钩的，而钱某在任职期间工作能力低下以及工作态度不认真导致公司业绩下滑严重，因此公司对其做出解聘决定并拒绝向其支付工资的做法是合理合法的。

2012年3月，仲裁庭针对此案做出裁决，认定钱某和公司之间存在事实劳动关系，但驳回了钱某要求公司支付双倍工资的请求；同时裁定企业向钱某支付2011年11月及12月份拖欠的工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。

凌风：在这个案例中，企业做法存在哪些法律上的风险呢？在录用之前，有没有一些失误导致了后面的损失呢？

蒙蒙：录用之前的背调没有完善。

臧惠清：1.发出录用通知前后没有做背景调查；2.入职手续中没有验证学历等资格证书；3.没有离职证明；4.未签订《劳动合同》；5.没有办理社保转移手续，没有《体检证明》；6.没有填写真实的《员工信息登记表》，而只是简历或应聘信息；7.没有员工对提供虚假证明应负责任的承诺。

董萍：对于关键岗位的录用，最好能做背景调查，如果当时不能做的，也要在录用通知书上说明，一旦发现有欺诈，不诚实，或违法犯罪等行为的，公司可以撤销录用。

臧惠清：有个真实的案例：某猎头公司为某公司推荐了总监级高管，3个月后发现学历造假、经历造假。给公司带来严重损失。该高管半年后离职，结果我们既付了猎头费，又给了赔偿金，在集团内外造成非常负面的影响。

绵绵：类似于发现与所述不实，公司可以解除合同。

董萍：试用期也是考察期，是法律留给公司进一步考察是否胜任的空间。

董萍：恵清，这种情况其实可以在猎头在协议里约定的。

周金奇：也得看看和猎头公司合同怎么签的？

臧惠清：是，没有追究猎头公司的责任。

绵绵：我们不光猎头有这样协议，填简历时就应该这样要求。

杨杨：拖欠工资必须要给予，只要员工正常付出了劳动，无可厚非，就要给予。另外，赔偿金，因为公司在入职时没有做好背调，而后以不胜任、业绩不达标解除，那么以劳动合同法39条给予解除，员工在入职时签订合同等，同时也应该签订录用条件的文书，告知员工在试用期期间需要完成怎样的指标、工作等，考核也需要量化，沟通过程中录音或签字等。那么，企业因此解除就比较完美。

凌风：签订猎头协议也是风险防范的一个方面吧？

臧惠清：对高管的聘用要尤其慎重。我认为对高管的聘用，正直诚信的品格是第一位的；其次才是工作能力和过往业绩。

绵绵：我们现在都找专业背景调查公司。

杨杨：以欺诈解除，那么时间上必须不超过半年，即不超过试用期。此案欺诈，业绩能力根本不行，那么还是归终于考核，所以对试用期以不符合录用标准解除，考核很重要，量化，制度公示等。

臧惠清：有时背景调查也不能走形式，仅仅靠打个电话是不成的。在一些环节上有水分，尤其是在薪酬待遇方面。

杨杨：招聘信息不能作为录用条件的依据。招聘信息是面向光大群众，录用条件是针对个人。

绵绵：招聘信息的发布会给候选人留下证据，还有OFFER的通知，都会有。

孙玉萍：录用之前背景调查很重要。我最近碰到个真实例子，我们找个销售骨干，很高级。好不容易找到了，准备offer。前公司老板的ref check非常好。但是有员工知道后，拿回些消息，很多我们在正常ref check时看不到的问题浮现出来。给了我们深刻教训：ref check要做360度。

臧惠清：对入职风险再加上一条：发了录用通知,又取消了录用，同样会发生法律风险。

杨杨：在OFFER中，首先我们要清楚，发出OFFER的最佳时间，如用人单位需要候选人体检的话，需要在体检后发出OFFER。另外，在设置规范的OFFER中具备的要点内容不可忽略：设定候选人的回复期时建议模糊些，设定OFFER时设定有效期，过了这个期限就不再生效，另外设置生效条件：比如离职证明、社保情况、体检材料、身份证、学历证等等用人单位所要求的事项。我们要知道OFFER性质，能把OFFER要约变成邀请当然是最好不过了，用人单位的灵活度就大了。设置OFFER的效力与劳动合同内容冲突时，要注意一些条款，如工作地、工资、福利等条款,说清楚以哪个文件为主,也可以设置解除OFFER的一些情形:欺诈,职业道德等等,但是这一点要注意把背调的证据搜集好、保留好。

臧惠清：背景调查最好拿单位介绍信，到候选人单位走访，这是最可靠的，光靠电话不真实。在这方面，国企、央企、外企做的比较好。

孙玉萍：还有要在员工手册或offerletter写清楚，试用期的要求。如他这般上班状况，完全可以按员工制度走。

刘妍秀：我们公司的背调不根据候选人提供的证明人信息进行核实，而是通过我们强大的数据库里面的信息调取出来电话邮件等核实。而且对每一个候选人的记录都会永久保存在数据库上，很好地帮客户维护最新的数据！

凌风：“能把OFFER要约变成邀请当然是最好不过了,用人单位的灵活度就大了”@杨杨 ，这个如何操作呢？

杨杨：实操性，上周末我讲课讲到了，我明天编写文字发过来。

臧惠清：但是一般初级职位，考虑成本因素，企业就不愿意委托背景调查公司了。在办理入职手续中，让员工在阅读《员工手册》后，承诺“我已知悉公司规章制度，并承诺认真遵守”。 这个很关键。

刘妍秀：其实也有不少案例恰恰是因为初级职位，而被安排到竞争对手那偷取重要文件！这个需要看公司是怎么取舍了！

凌风：制度的公示和知悉是后期发生劳动纠纷时最有利的武器。招聘信息中可能会有什么法律风险呢？

臧惠清：招聘信息中，涉及性别、年龄、民族、宗教等信息时会有法律风险。在咱们国内对这点很忽视。当然还有一个问题：要严明身份证上的年龄，法律用工年龄是16岁。入职手续中还要辨别一下用工形式：是签订《劳动合同》，还是《聘用合同》。这是不一样的。

凌风：还有些对地域或其他条件进行排除或限定，或出现……优先之类的，这样是否可以？

臧惠清：具备专业能力、行业优势是可以优先的，但是男士优先、形象气质等优先等就不行了。

杨杨：标题不重要，内容重要。事业单位签聘用，私企不用。签了也视为劳动合同或内容部分缺失。

文文：但是社保关系在原单位的情况在有的公司还是有的。

臧惠清：再有就是女员工的问题：最近我们录用了一名人事主管，在应该入职的第一天，她没有来报到，发来一条短信息：“对不起，我不能来了，我怀孕了”！招聘经理说，我不知道应该哭还是笑！

凌风：笑吧，哈哈哈。

杨杨：短信保留好。

Hopkins：@臧惠清，诚实的员工，好过来了休产假。

臧惠清：还有一个问题：业务部门很强势，往往入职第一天，还未办理入职手续，就分配员工出差或者到项目上去，结果一来二去，签订劳动合同的时间就错过了！结果就把公司给告了，也赔偿了！

凌风：录用时可否在offer中要求员工提供体检（比如乙肝之类）证明？

臧惠清：好像肝炎是不能歧视的。这里确实法律风险很多的。前几年不是某人报考公务员，因甲肝未被录用，就提出法律诉讼了么。

臧惠清：我再补充一条：人力资源部负责保管档案的人，不能管理自己的人事档案。人力资源部负责人的档案也应该单独保管。以规避风险。我们出现过这样的案例，辞退人力资源经理时，她拿走了公司应该留存的劳动合同。结果公司付出了高额的经济补偿金。

余大洪：曾经招聘某员工，她说孩子已经有3岁了，家里不用操心。试用期3个月通过了，第二天她说，“我怀孕了3个多月了,但应聘时我不知道。”

臧惠清：这没有办法。这是人家的权利。@余大洪

凌风：我把讨论的话题再收拢一下：1.招聘信息中的法律风险；2.面试中的法律风险；3.录用中的法律风险；4.入职手续办理中的法律风险。我们可以从这四个方面再深入讨论一下。

凌风：招聘信息中的法律风险，我们刚才说到了关于性别、年龄和经历等方面，其他的还有补充吗？

臧惠清：还有民族和宗教；招聘信息中提到的工作地点、待遇与入职后不相符，造成试用期员工迅速离职。

孙玉萍：我们曾用过个有病的，后来只能养他知道他过世。

臧惠清：我认为尽量不用什么优先之类的比较好。可在面试中做出筛选。最近面试中，了解到一个候选人试用期间就要离职，原因是承诺的住房公积金没有，而且社保基数最低等等。

凌风：我曾经看到一个单位同时招聘五名人事主管，不知道会不会骗进去做他用。

Nina：完全有可能是被骗做他用。

文文：尽量还是不要使用xx优先吧，避免造成就业歧视的风险。

臧惠清：有这样的，一个职位招聘2个人，试用期快结束时，一定要淘汰一个。很多用人单位认为试用期是可以随意解聘，不需要经济补偿金的。试用期解除也要有合理的说法，因公司原因（组织调整或搬迁）解聘也是要给经济补偿金的。

凌风：在面试中有没有什么法律风险呢？比如不能问的问题？或者一些面试的方式上？

臧惠清：个人隐私是不能问的。

凌风：一般我们在应聘登记表上都需要候选人填写年龄、婚姻状况之类的信息，这样是否会侵犯他人隐私呢？

臧惠清：但是家庭情况是可以了解的。关键是当时的情景，比如我在面试90后时，我会问到爸爸妈妈是做什么的，是上班还是退休了？因为我就是90后的妈妈。有没有男朋友？什么时候结婚？几年内要不要小孩？家庭收入情况等等。尤其离异的，为什么离异，什么原因？

凌风：臧惠清，您说的这些，肯定有同仁在面试中都问过。

蒙蒙：我才知道不能问隐私呢……我每次面试，貌似都会问到一些个人家庭什么的。包括，后期个人规划、工作、家庭、学习等各方面。

臧惠清：是的，关键是怎么问法！

凌风：但这些内容我们也确实关心，还得了解？怎么办呢？

臧惠清：应该了解，但是不能强势。如果人家不愿意说，也就罢了！

凌风：后期规划的事儿，我觉得没啥问题。只是一个设想而已。

蒙蒙：@凌风不是，借这个名头，问，什么时候结婚要孩子，会不会搬家等。武汉各种堵车，不是就近，基本就留不住人。

凌风：@蒙蒙这些问题的答案一般都不是真的，问了其实也是白问。

臧惠清：个人规划可以问，只是一个参考，确实意义不大。我一般会问：“你本次职业选择时，希望做哪方面的工作？”再补充一个：试用期要有《岗位说明书》，要有《工作计划》，以便试用期考核。

凌风：今天时间差不多了，下次找时间我们继续讨论有关的话题。

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